Entrevista a Antonio del Moral

 

* Por Ignacio Zaldívar de la Rica

 

Societas delinquere potest

 

Hasta el 22 de junio de 2010, la locución latina "societas delinquere non potest" era un principio rector de nuestro derecho penal. No obstante, en el año 2010, fue modificado el Código Penal introduciéndose el artículo 31 bis, por el cual "las personas juridicas son responsables".

 

Nuestro legislador acompasó el alumbramiento del año 2015 con el de la Ley Orgánica 1/2015, que amoldó el Código Penal de 1995 a las exigencias del derecho comunitario. Las personas jurídicas deben establecer un modelo de control que prevenga la comisión de delitos en su seno. Este adéndum ha acarreado gran polémica, pues se encara con numerosos principios rectores del derecho criminal, debiendo hallarse aceleradamente una respuesta que armonice el derecho penal de ayer con el derecho penal de hoy.

 

Precisamente, este artículo 31 bis ocasionó el estruendo con que se despidió el pasado mes de marzo: un juez —el que instruye el "caso Rato"— llamó como investigada a la colosal multinacional española Telefónica, llamando a sus administradores a comparecer ante el tribunal. Este suceso acaece escrupulosamente al mes de la primera condena del Tribunal Supremo a una persona jurídica (STS 154/2016, de 29 de febrero). Esta resolución es, indudablemente, tan extraordinaria como la fecha en que se dictó.

 

Ciertos magistrados de la Sala II del Tribunal Supremo "atendiendo también a la finalidad nomofiláctica y de unificación doctrinal que se atribuye expresamente a esta resolución" manifestaron su voto concurrente. En él, resaltaron la "ausencia de una cultura de control" y proponen temporalmente sumarlo a la lista de causas de exención.

 

Uno de los magistrados que suscribieron este voto particular es Antonio del Moral. Primero de su promoción, Antonio del Moral fue fiscal desde 1983, ejerciendo su profesión en las fiscalías de Ciudad Real y de Madrid. Desde la fiscalía del Tribunal Supremo, fue elegido magistrado del mismo tribunal en el 2012, entrando por el turno de juristas con reconocido prestigio. A raíz de los sucesos relacionados a la punibilidad de las personas jurídicas, nos ha concedido una entrevista.

 

* ¿Qué circunstancias cree que han llevado a extinguir el principio societas delinquere non potest?

En el plano de nuestro derecho interno, fundamentalmente, la necesidad de acoger unas exigencias del derecho de la Unión Europea. Una serie de instrumentos normativos comunitarios reclamaban una legislación en determinados ámbitos que, sin exigir ineludiblemente un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas, sí se inclinaban inequívocamente por él. Esa es la explicación que además ofreció en la Exposición de Motivos el legislador de 2010. No era algo insoslayable —de hecho algún país cercano ha optado por un régimen mixto para salvar sus principios constitucionales que impiden hablar de responsabilidad penal de entes morales—, pero sí lo más armónico con las tendencias generalizadas del derecho comparado y con ese derecho de la Unión.

Si nos remontamos un peldaño, hay que preguntarse el porqué de esas tendencias. Ahí, la respuesta es más compleja. La globalización influye: el acercamiento de las dos tradiciones jurídicas (continental y de Common Law) es un factor a tener en cuenta. En los sistemas anglosajones, ha existido siempre esa responsabilidad penal de personas jurídicas y, en la actualidad, hay materias que exigen cierto tratamiento unitario a nivel de los países occidentales. Además, determinados fenómenos criminales ligados al derecho penal de la empresa se hacen difíciles de combatir con un derecho penal tradicional que exige identificar personas físicas culpables, lo que no es siempre factible cuando estamos ante organizaciones empresariales muy complejas, con procesos de toma de decisiones en que interactúan muchos intervinientes pudiendo quedar diluida o enmascarada la responsabilidad individual. Exigiendo responsabilidad penal a la persona jurídica como tal, de una parte, se sale al paso de impunidades motivadas por no haber obtenido pruebas suficientes contra personas físicas; y al mismo tiempo, se puede ganar la complicidad de la empresa para perseguir esas conductas criminales en su seno. El establecimiento de sistemas internos de prevención y una cultura de cumplimiento en la empresa la inmuniza frente a su responsabilidad penal.

 

* El delito es un hecho humano. ¿Con qué fundamentos puede atribuirse a una persona ficticiamente constituida?

Cuando hablamos de actuaciones de personas jurídicas siempre jugamos con unas dosis de ficción, mayores o menores. Detrás de la persona jurídica siempre hay personas físicas. Y detrás de la actuación de una persona jurídica siempre hay conductas de personas físicas. Creo que eso no se puede perder de vista nunca para no crear un modelo apartado de la realidad. Imponer penas a las personas jurídicas en determinados supuestos puede ser funcionalmente muy útil, pero no podemos olvidar que siempre será algo diferente a lo que supone imponer una pena a una persona física por razones esenciales que la ley no puede mutar: una persona jurídica no es lo mismo que una persona física. Y cuando hablamos de su culpabilidad (que a mí no me gusta hablar de ese concepto en relación a un colectivo porque puede acabar deformando el concepto de culpabilidad de la persona física); de actuación; o de sufrimiento nacido de una pena, en relación a personas jurídicas, lo hacemos siempre en un sentido figurado que no es totalmente equivalente a esas realidades aplicadas a personas físicas.

Lo decisivo son los conceptos y no las palabras. No podemos enredarnos con la terminología. Hay que examinar sin prejuicios ni esquemas previos lo que encierra en realidad la regulación del Código Penal. Hay que diseccionar el régimen de los artículos,31 bis y siguientes del Código Penal para establecer cuándo es imponible una pena (normalmente una multa; jamás, obviamente, una pena privativa de libertad, y esa es la diferencia esencial) a una persona jurídica, y qué requisitos son necesarios para ello. Cómo bauticemos luego a ese conjunto de presupuestos (culpabilidad o de otra forma) y qué adscripción dogmática demos al sistema es algo que, desde el punto de vista práctico, tiene una importancia relativa.

Desde esa plataforma analítica, entiendo que la ley proclama que cuando determinadas personas, actuando como directivos o empleados de una persona jurídica, cometen alguno de los delitos específicamente establecidos en provecho de la entidad, habrá que imponer una pena también a la persona jurídica, salvo que existiese un programa de cumplimiento eficaz que ha sido burlado por el autor (art. 31 bis). Y eso es admisible si así se cubren objetivos de política criminal, que creo que se cubren

 

*¿Es compatible ese sistema con los principios básicos de culpabilidad y personalidad de las penas?

Aunque pueda sonar a iconoclasta, creo que eso es, hasta cierto punto, secundario. Las referencias legales son esas. Que, desde esa base normativa, estemos en condiciones de hablar de exigencia de culpabilidad, tras reformatear y adaptar ese concepto, o de autorresponsabilidad (que yo pienso que no), son cuestiones que en la aplicación de la norma revisten menos interés, por más que éste pueda ser superlativo en un debate académico.

En todo caso, creo que ha de asumirse inevitablemente para no caer en la hipocresía de pensar que principio de personalidad de las penas y responsabilidad penal de personas jurídicas no son fácilmente conciliables, salvo que entornemos los ojos de la mano de la ficción para no ver lo que vemos, sino lo que queremos ver: imaginar (imaginar, porque la idea no es real) que quien sufre la pena es la persona jurídica. Para imponer una pena a una persona jurídica, es necesario que otro (una persona física) cometa un delito. La responsabilidad de la persona jurídica no es automática: es necesario constatar la presencia de ciertas condiciones, entre las que se cuenta la ausencia de medidas de control. Pero, creo que solo a través de una ficción podemos decir que las personas jurídicas pueden delinquir o ser culpables. La persona jurídica no comete delitos. Quienes cometen el delito son personas físicas, aunque en algunos casos, cumplidos ciertos requisitos, presupuestos y condiciones, el delito perpetrado por determinadas personas físicas genera como consecuencia la imposición de una pena a la persona jurídica por cuya cuenta o bajo cuya dirección actuaba. Y esas penas van a ser sufridas siempre –o muchas veces- por personas (físicas) que no son “culpables”, van a ser padecidas, indirectamente, por quienes integran la persona jurídica, más allá de que personalmente hayan incurrido en alguna forma u otra en culpa.

Abiertas las puertas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, inevitablemente, se da paso a un elemento de ficción en el derecho penal. Se quiera o no. Puede ser eficaz esa reforma, pero es insoslayable asumir que introduce algo, no diferente, sino muy diferente. Las personas jurídicas tienen un fundamento en la naturaleza sociable del hombre, pero la atribución de personalidad jurídica comporta unas dosis de ficción que se concilia mal con el derecho penal. Habrá que elaborar un derecho penal de la persona jurídica, pero no podremos olvidar que siempre aleteará ese componente de ficción. Cuando hablamos del principio de personalidad de las penas, siempre hemos pensado en personas físicas, en individuos. Por eso, al referir el principio de personalidad de las penas a las personas jurídicas, las cosas no son igual. No pueden serlo. Eso es engañarse. Cuando hablamos de imponer penas a personas jurídicas por necesidad, estamos dando un nuevo sentido, más amplio, al principio de personalidad de las penas. Formalmente, no. Pero materialmente, sí, porque la persona jurídica no es una persona en sentido real. Si la pena se concibe como un mal, como una privación de derechos, el mal, solo de una manera “figurada”, es sufrido por la persona jurídica: las personas jurídicas, realmente, “no sufren”. En un sentido material, el mal afectará a personas físicas: normalmente las que integran la persona jurídica. Si se impone una pena de multa a una sociedad anónima, quienes sufrirán una merma económica en su patrimonio serán los accionistas. Si una asociación es disuelta, serán los socios —personas físicas— los afectados. Aunque, en el primer caso, los accionistas sean totalmente ajenos a la conducta delictiva que ha desencadenado esa multa; o aunque el delito que motivó la disolución haya sido perpetrado por el gerente de la Asociación que ni siquiera es integrante de ella. O, en un ejemplo más gráfico, si el titular del noventa por ciento del capital de una Sociedad de responsabilidad limitada es un menor de edad que lógicamente tendrá un representante legal (un tutor si es huérfano), y esa Sociedad es condenada a una altísima pena de multa que comporta su quiebra, por virtud del delito cometido por uno de los empleados, es ridículo sostener que el principio de personalidad de las penas no se quiebra porque a fin de cuentas quien ha sufrido la pena ha sido la persona jurídica que es la que ha cometido el delito al no desplegar la oportuna vigilancia sobre el empleado. No es así: entre otros, quien padecerá en su mayor medida la pena será el menor. Lo otro es una explicación “formalista” e irreal: es una ficción. Lo real es que el patrimonio del menor se verá reducido. ¿Es eso respetuoso con el “no hay pena sin dolo o culpa”?

Sea como sea, ese es el régimen vigente que sin duda obedece a una filosofía y es funcional por cuanto ha reforzado una cultura de cumplimiento de la legalidad por las empresas.

Las personas jurídicas siguen sin poder cometer delitos, entendiendo por tales las acciones que reúnen todos los elementos del delito: una acción típica, antijurídica, culposa o dolosa (es decir, culpable en alguna de sus formas) y punible. Lo que sí pueden es sufrir penas (Societas puniri potest). Con ese contenido, ha de entenderse la declaración de que las personas jurídicas serán penalmente responsables de determinados delitos (art. 31 bis 1). No cometen delitos, sino que se les impone una pena por los delitos cometidos por otras personas, siempre que se den determinados presupuestos y condiciones.

 

* ¿Qué bien jurídico se pretende proteger?

Los mismos bienes jurídicos que se protegen en cada uno de los delitos en los que es exigible la responsabilidad penal de la persona jurídica, aunque se tutelan con una fórmula novedosa: amenazando con una pena a la persona jurídica, a la organización. De esa forma se alcanza un efecto preventivo puesto que cada persona jurídica se ve estimulada a crear las condiciones (entre ellas los programas de cumplimiento) para evitar en su seno la comisión de delitos.

 

* ¿Cree que, atendiendo al principio de ultima ratio, el corporate compliance debería ser materia de Derecho administrativo?

Enmarcar esos modelos en el derecho penal es una legítima opción del legislador. No encuentro obstáculos dogmáticos de peso. No olvidemos que el derecho penal de la persona jurídica no es materialmente muy diferente al derecho administrativo sancionador: maneja las mismas sanciones, fundamentalmente pecuniarias; y no afecta al derecho a la libertad del artículo 17 de la Constitución. En las personas físicas, la diferencia entre una sanción penal (sea la que sea: también las pecuniarias llevan aparejada subisdiariamente privación de libertad) y una administrativa es esencial. Por eso, cuando introducimos a la persona jurídica en el derecho penal, el cambio no es tan esencial desde el punto de vista de los contenidos. Cambian los envoltorios, pero no los contenidos. Y eso hace que no sea tan trágico introducir a la persona jurídica en el mundo del derecho penal, porque es un derecho penal menos tremendista.

Sentado eso, sí parece, aunque sea por cierto simbolismo, que para las personas jurídicas, la amenaza de una pena sí ha supuesto un revulsivo. Esa constatación hace que se revele como funcional la opción del legislador. Si el derecho penal existe para evitar delitos mediante la amenaza y, en su caso, mediante la imposición de sanciones, en este punto, la sensación es que se está relevando como eficaz. Las empresas están redoblando sus esfuerzos por activar mecanismos de prevención de conductas delictivas y en general ilegales. El cambio es más simbólico que de contenidos. Materialmente las penas son exactamente lo mismo que antes eran las consecuencias accesorias y las sanciones administrativas, pero con una etiqueta distinta —“penas”— lo cual es más relevante de lo que parece. La Sociedad percibe de forma muy diferente la multa que podría imponer el Servicio de Prevención del Blanqueo de Capitales a una entidad financiera por no haber respetado la normativa específica, que la misma multa impuesta por un Tribunal bajo un titular que rece “El Banco X condenado por un delito de blanqueo de capitales”.

Esa constatación explica que estas nuevas previsiones estén representando un revulsivo en las empresas que se apresuran a tomar cautelas y diseñar programas de prevención que ahuyenten el fantasma de una condena penal. ¿Es más eficaz y disuasorio ese sistema? El tiempo lo dirá. Una primera valoración de los efectos psicológicos a nivel de directivos de empresa sí parece indicar que ha supuesto un acicate para la profundización e implantación de fórmulas preventivas para evitar la criminalidad en la empresa. No porque asusten las penas en su materialidad, sino porque impone mucho respeto el riesgo reputacional cuyas repercusiones económicas negativas seguramente son mucho mayores que la cuantía de la multa.

 

* ¿Cómo ha afectado a la responsabilidad de las personas jurídicas la reforma del Código penal del 2015?

Lo esencial es que ha potenciado enormemente la funcionalidad de los programas de cumplimiento, incluso detallando cuál debe ser su contenido. Si en la reforma de 2010 un programa de cumplimiento era legalmente tan solo una atenuante y, a lo más, una forma implícita de excluir la responsabilidad cuando quien cometía el delito era un empleado, a partir del 1 de julio de 2015 un programa de cumplimiento eficaz permite a una persona jurídica en el caso de comisión de un delito, ya sea por uno de sus empleados, ya sea por uno de sus directivos, exonerarse de responsabilidad penal. Aunque sobre la catalogación dogmática de esos programas hay mucho debate, puede decirse que se han convertido en una eximente para la persona jurídica.

Esos programas de prevención, que gozan de mucha raigambre en otros países, han visto fortalecido su papel.

* ¿Considera que la nueva sensibilidad hacia los casos de corrupción y estafa ha propiciado la culpabilidad de las personas jurídicas?

Sin duda alguna. Entre los delitos propiciados por organizaciones complejas empresariales, se encuentran los de corrupción, y en general toda la gama de figuras penales que se pueden listar dentro de la delincuencia económica. Y la responsabilidad penal de las personas jurídicas se viene presentando también como una forma de luchar contra esa delincuencia más resistente a los modelos tradicionales de persecución de los delitos.

 

 

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